2003年10月，《中華人民共和國證券投資基金法》公布。該法的出臺使市場猜測紛紛平息，代之而來的是一片叫好聲。這些判斷是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的問題？

　　問：陳教授，對《中華人民共和國證券投資基金法》的出臺，市場反映熱烈，人們普遍認為這部法律為中國基金業(yè)正常有序發(fā)展提供了法律保障。您怎么看待這一法律？
　　陳志武：我不贊成這部《基金法》出臺。一方面我希望中國有更好的法治，另一方面我覺得中國的法律已經(jīng)太多了。目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執(zhí)行或者法律本身是否合理的問題。
　　從法律經(jīng)濟學(xué)角度講，一個國家可能屬三種情況之一：第一，沒有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，壞人和好人都各顯神通；第二，有一部法律，但不怎么執(zhí)行，或執(zhí)行起來很隨意、很隨機，不確定性很大；第三，有一部法律，執(zhí)行得很嚴(yán)格、很規(guī)范，社會秩序運行良好。
　　就第一種情況而言，最不理想，大家都可以違規(guī)，社會秩序運行的形態(tài)，全憑個人的能力和強弱；第三種情況下，社會秩序運行良好，各種行為有法可依，人們都把法律當(dāng)一回事，社會有序發(fā)展。第二種情況恰恰介乎二者之間，這是一種對不守規(guī)矩者最理想的法律狀態(tài)，因為這種法律把真正守規(guī)矩的人的手腳捆住了，只有他們把法律當(dāng)一回事，而不守法的人卻可以站在法律之外，享受各種特權(quán)。因為即使大家知道有一部法律，但是不是被執(zhí)行、執(zhí)行得是否公正？如果執(zhí)行起來很困難、很隨意，那么人們會相應(yīng)地作出行為選擇。遵守的話，你得不到好處，而不遵守的話，被發(fā)現(xiàn)的概率非常小，或者可以憑借某種手段凌駕于法律之外。或者是，即使被抓住，負的責(zé)任也不多。中國目前就屬于第二種情況。
　　《證券投資基金法》的出臺正是在這樣一個大背景下。其出臺只是意味著多了一部法律，但多了一部法律又怎樣？反而是對基金行業(yè)的健康發(fā)展多了一種束縛，為那些沒有特權(quán)的人的進入設(shè)置了更多的門檻。因為基金行業(yè)很新，我覺得從行業(yè)發(fā)展考慮，這部法律最好不要出臺。其實，就我所了解到的，一些參加起草和審議該法律的人也未必對基金管理、對證券交易有太多的了解，他們自己也不一定清楚這個行業(yè)可能會出現(xiàn)哪些問題、哪些應(yīng)該約束、哪些應(yīng)該放開，等等。這樣的立法，簡直太可怕了。
　　問：那么，您認為我國的《基金法》應(yīng)該什么時候出臺比較合適呢？
　　陳志武：首先，我要強調(diào)并不是說如果沒有《基金法》，基金行業(yè)就會無法無天了。恰恰相反，現(xiàn)有的《證券法》、《合同法》、《民法通則》、《刑法》等都足以規(guī)范新的基金行業(yè)，新的《基金法》反而容易與現(xiàn)有的法律相沖突。
　　一個行業(yè)什么時候該出臺法律或者該出臺什么法律，可能的情況一般有兩種：第一，一個行業(yè)，業(yè)務(wù)已經(jīng)成熟，運作到現(xiàn)在卻沒有法律，出現(xiàn)的問題已經(jīng)很多，但沒辦法約束。在這種情況下，推出的法律更多的是為了約束、克服違規(guī)行為對這個行業(yè)的損害。這樣，大家對出現(xiàn)問題的行為、形態(tài)有了清楚的了解，出臺的法律要針對危害程度進行限制，并設(shè)定合適的處罰范圍和程度。這種法律，更多強調(diào)的是約束性條款；第二，對一個新行業(yè)而言，不管立法者還是業(yè)界，可能對其中的問題還并沒有相應(yīng)的認識。如果要出臺法律，從理念上立法者應(yīng)該更主要的是要通過立法為該新行業(yè)的發(fā)展提供便利，給他們更多的發(fā)展空間，是鼓勵性的。也就是說，給他們多開“綠燈”，鼓勵他們發(fā)展，是要通過立法來約束行政監(jiān)管部門的權(quán)力，讓該新的行業(yè)不至于被監(jiān)管部門把手腳捆起來。這樣，可以通過立法，減少行政部門的約束。
　　基金行業(yè)正是一個新的行業(yè)，應(yīng)該適應(yīng)上述第二種情況，采用鼓勵行業(yè)發(fā)展的立法方針。
　　但從目前的情況看，卻不理想，中國的立法者一談到立法，就習(xí)慣性地想到“約束性”的條文，而這些條文通常不是要約束行政部門的權(quán)力，反倒是一邊倒地增加、擴張行政部門的權(quán)力，把新的行業(yè)的發(fā)展空間壓到最小，那又何必呢？這部《證券投資基金法》也一樣，還是偏重于約束從業(yè)者、擴張行政監(jiān)管部門的權(quán)力，這反而不利于基金行業(yè)的發(fā)展，違背立法初衷。
　　問：陳教授，您覺得我們的學(xué)者不能借鑒國外的情況來制定自己的《基金法》嗎？
　　陳志武：我國與英美不一樣。一個國家都有自己的特殊形態(tài)，不是簡單的照搬就可以奏效的。比如，當(dāng)初人們以為只要有了機構(gòu)投資者，他們就可促進中國的公司治理�？墒�，以“銀廣廈事件”為例。一些基金公司如中經(jīng)開都持有很多銀廣廈股票，按道理，銀廣廈出了問題，應(yīng)該由基金主動去起訴銀廣夏，但中經(jīng)開和這些基金公司并沒有這么做。而即使在律師去找這些基金時，基金還老大不情愿。如果在美國，基金經(jīng)理肯定會去找銀廣廈，主動打官司。為什么出現(xiàn)這種情況？原因就在于我們國家的基金公司一般都是國家直接或間接控股，還屬于計劃經(jīng)濟，基金公司的經(jīng)理由政府或者政府控股的公司任命。到最后，只好由銀廣廈的股東起訴，而到了法院，法院系統(tǒng)又是障礙重重。在這種情況下，推出的法律越多，法律在人們心中的地位反而降低了，反而約束了守規(guī)則者發(fā)展的機會，鼓勵了那些有特權(quán)的人的贏利空間。
　　問：事實的情況是，《基金法》出臺前后，媒體一片叫好，紛紛認為該法律出臺限制了不法者犯罪的機會。您怎么看待這種情況？
　　陳志武：這種情況，只能是反映了學(xué)界、業(yè)界和媒體的一種良好的愿望。這種愿望往往不能切合實際，帶來的必然是相反的結(jié)果。法律制定者把執(zhí)行者過分理想化了。但這些執(zhí)行者又恰恰不是他們抽象的那樣是沒有私利的機構(gòu)，而是由一些非抽象的、有私利的人在運行。良好的愿望往往是違背了現(xiàn)實本身，只能在現(xiàn)實、人性面前敗下陣來。比如，周正毅事件后“央行121號文件”的出臺。當(dāng)時很多人也是一片叫好，認為這樣可以堵住腐敗者鉆空子的機會。但事實上恰恰相反。這個文件反而把一般出身的人的發(fā)財路堵死了。因為那些想通過文件堵死周正毅之類的人太天真了。因為不管文件對房地產(chǎn)開發(fā)貸款的約束如何，周正毅之類恰恰可以通過別的途徑，繞過文件約束，拿到更多的實利。而一般人卻不能做到這一點。這樣，文件出臺帶來的結(jié)果是堵死了一般人的致富機會，卻給執(zhí)行的官員更多的“尋租”機會。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消費者的消費行為，比如禁止住豪華房、開豪華車等。但實際上，應(yīng)該意識到這種愿望背后的現(xiàn)實。因為社會中每個人的能力是不一樣的，只要是正當(dāng)途徑賺到的錢，就應(yīng)當(dāng)讓他們?nèi)グ凑账麄冏约旱南埠萌セㄙM。限制了有錢人的消費意愿的話，也限制了他們自身能力的發(fā)揮，限制了他們繼續(xù)發(fā)財創(chuàng)業(yè)的動力。高消費激勵他們?nèi)ヅ�力工作，給更多人帶來工作的機會。
　　中國自從明清開始，基本上沒有哪一件新鮮事不是由政府主導(dǎo)或壟斷經(jīng)營的，但也恰恰從明朝開始中國越來越落后于西方。我很擔(dān)心剛剛發(fā)展的基金行業(yè)的前景。
　　問：那么，是不是說出臺一部法律，都要經(jīng)過充分的認證，才能決定呢？
　　陳志武：是這樣的。就美國對對沖基金的監(jiān)管來說。在過去幾十年中，總會有很多人都覺得應(yīng)該出臺一部法律約束一下，于是立法者舉行多次聽證會，但每次聽證過程中，大家充分權(quán)衡利弊，最后還是覺得不監(jiān)管比監(jiān)管要好。于是決定不立法監(jiān)管。
　　問：您的意思是不是說，我們的《基金法》，應(yīng)該站在鼓勵基金行業(yè)發(fā)展的角度立法？
　　陳志武：是的。像前面所說的，面對新的基金行業(yè)，立法應(yīng)該在于幫助、支持行業(yè)發(fā)展，限制從業(yè)者條款要盡量少些，多些鼓勵性、開放性條款，多些約束行政管制權(quán)力的條款。法更多的應(yīng)該是保護人們的創(chuàng)業(yè)權(quán)利，保護他們不受到行政管制的不合理干擾。換句話說，正因為基金行業(yè)很新，可能出現(xiàn)問題，法律應(yīng)該去鼓勵更多的人進入這個行業(yè)，讓有資格進入這個行業(yè)的人受到法律保護。而實際的《基金法》，遠遠不是這么回事。很多人不但沒有受到更多鼓勵，反而受到更多限制。
　　例如第十三條：設(shè)立基金管理公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)：……（二）注冊資本不低于一億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本；（三）主要股東具有從事證券經(jīng)營、證券投資咨詢、信托資產(chǎn)管理或者其他金融資產(chǎn)管理的較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽，最近三年沒有違法記錄，注冊資本不低于三億元人民幣。
　　陳志武：首先，什么叫“較好的經(jīng)營業(yè)績和良好的社會信譽”？從愿望上看，這樣說沒錯，但如此模糊的規(guī)定，該如何去判斷？從法律經(jīng)濟學(xué)角度講，法律中加進去的任何條款，都要考慮到執(zhí)行的社會成本問題。如果成本高，就要考慮放進去該條款的利與弊的比率。什么叫“良好的社會信譽”？這么主觀的東西只適合放進宗教圣經(jīng)中，是道德教條的東西，不應(yīng)該是法律條款。這樣做的社會成本有多大？其次，要求注冊資本不低于一億元，主要股東的注冊資本不低于三億元，這樣的要求也顯得毫無必要。立法者的本意是希望公司有足夠的實力保證投資者的利益，但事實的情況是大家為了滿足條件而去造假。以《公司法》為例，很多人為了達到注冊資本，不惜去借現(xiàn)金或者通過別的手段欺騙監(jiān)管部門，而等驗資注冊完畢，這些錢可能馬上就會變得子虛烏有，就連凈負債也未可知。這一規(guī)定的結(jié)果是，為了開辦公司，大家都被逼著去造假。我們一方面呼吁企業(yè)和個人都要講誠信，試問，靠欺詐注冊的公司，該如何講誠信呢？更糟的是，立法者早就應(yīng)該非常清楚人們在注冊資本上玩的把戲，早就應(yīng)該知道注冊資本上的要求完全沒有意義，但他們還是沒法放棄這個念頭。另外，注冊資本額度的目的是什么？是不是說只有有錢人才有權(quán)利去辦公司致富，沒有錢的人，即使你很有能力，也不能涉足商業(yè)一步？為什么我們的法律不能給沒錢但有能力的人去致富的機會呢？這里，順便提一下，美國的股份有限責(zé)任公司的注冊資本為零。
　　例如第十七條：基金管理人的經(jīng)理和其他高級管理人員的選任或者改任，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的任職條件進行審核。
　　陳志武：基金行業(yè)既然是商業(yè)活動，為什么對經(jīng)理和其他高級管理人員的選任，要經(jīng)過證監(jiān)機關(guān)審核？最多只需申報備案就行了。憑什么說，行政官員就比那些基金股東們更知道誰更勝任工作呢？比如張三所在公司的股東，他們知道誰更有資格勝任經(jīng)理職務(wù)，因為他們選擇經(jīng)理關(guān)乎其切身利益。張三開基金管理公司，如果他重視公司的未來，他比任何人更清楚哪些人對公司最有利。這些問題不應(yīng)該由證券監(jiān)管機構(gòu)去考慮。很多人可能會想，這樣，有著證監(jiān)機構(gòu)的監(jiān)管，中國的投資者權(quán)益有望得到保護了。這些都是從條款本身來看的，事實上遠不是這么回事。這樣反而給了監(jiān)管部門更多的“尋租”機會。導(dǎo)致的后果是基金經(jīng)理人考慮的不是怎么為自己的股東謀取利益，而是怎么去運作各種審核事項。如果開放式基金沒有選擇好基金經(jīng)理人，投資者總可用腳投票，那比行政干預(yù)有效多了。
　　例如第五十九條第四款：基金財產(chǎn)不得用于買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外”。
　　陳志武：這其實就是大家討論的“基金的基金”，為什么要加以禁止？這個約束條款的動機是什么？我個人不能理解，因為沒有人談到“基金的基金”運作中可能出現(xiàn)的問題。在美國，“開放式基金”和“對沖基金”有一萬多家，但老百姓并不能判斷自己選擇哪個更好。比如說張三自己有100萬，但不知道該如何選擇這些基金。當(dāng)然，他可自己做一個10只證券基金的投資組合，但張三自身并沒有經(jīng)驗，也沒經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，不知道該如何評價基金業(yè)績。但他有這個需求，他就可以找基金管理人幫他理出合適的“基金的基金”組合，然后用“基金的基金”的錢合起來買賣其他基金。本著基金行業(yè)發(fā)展的考慮，立法的思路應(yīng)該是鼓勵，既然市場上可能會有這樣的需求，為何不讓行業(yè)內(nèi)的人先去試試？我們立法的目的是什么？那么，證券投資基金是不是可以購買其他基金？當(dāng)然應(yīng)該可以。
　　例如第七十五條：基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開；大會就審議事項作出決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的百分之五十以上通過；但是，轉(zhuǎn)換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
　　陳志武：在樸素的感覺層面上，大家都會覺得這個規(guī)定很有道理，但實際的結(jié)果并不一定如此。比如說一種情況是“應(yīng)當(dāng)有代表18％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，一種是“80％以上基金份額的持有人參加時方可召開”，看起來也許80％的比例更有利于保護投資者。但事實情況呢？還舉張三的例子。假設(shè)張三是一家基金的總經(jīng)理。但很多人覺得張三很糟糕，不能勝任總經(jīng)理職位。那該如何罷免張三呢？《基金法》規(guī)定，50％的基金份額持有人參與，方可召開基金份額持有人大會。這50％出席會議，可以選擇兩種方式，一種是通過通信方式，另一種是直接到會。對張三而言，他非常希望這次會議由于不到法定人數(shù)而被取消。事實上，由于很多基金持有人分散全國各地各個行業(yè)，并且很多人持有的份額也不大。要讓他們從全國各地趕到一個地方召開會議，持有基金份額比較少的持有人，肯定不愿花費人力財力成本出席會議，這樣就造成基金大會無法召開。結(jié)果是張三成功保留了自己的基金經(jīng)理位置，依舊很糟糕地管理著數(shù)千委托人的資金。因為投資者當(dāng)中，有積極的投資者和被動投資者，積極投資者很關(guān)心自己基金的運作和獲利情況，被動的投資者則顯得漠不關(guān)心。漠不關(guān)心的結(jié)果是，積極的投資者想召開會議罷免糟糕的基金經(jīng)理卻不能。我想，與其這樣，還不如干脆把比例定到“應(yīng)當(dāng)有100％基金份額的持有人參加時方可召開”，這樣似乎最能保護投資者，可實際上讓你基金份額持有人大會永遠開不成。
　　例如第一百零一條：基金管理公司或者國務(wù)院批準(zhǔn)的其他機構(gòu)，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。
　　陳志武：我覺得這個問題根本就不應(yīng)該去管。還以張三公司為例，如果李四愿意拿出兩億元讓張三管理，那么張三從李四拿了這兩億元，是不是屬于向特定對象募集？每個人都有簽合約、進行交易的權(quán)利，為什么張三公司在李四的同意下幫李四做投資管理，還需要得到證券監(jiān)管機構(gòu)的批復(fù)呢？個人進行謀生的起碼權(quán)利到哪里去了？嚴(yán)格意義上說，一個家庭也可算一個私募基金，因為妻子和小孩的財產(chǎn)或許都委托給了丈夫來投資管理，那么丈夫和妻子之間的這種委托，是不是也屬于“向特定對象募集資金”呢？這種情況下，是不是政府也要去監(jiān)管呢？退一步說，假如有三個朋友委托張三去炒股，那也可以說是私募基金關(guān)系。那么，作為一個正常的經(jīng)濟主體，你的權(quán)利在哪里呢？由此可見，法律應(yīng)該畫出一個私人、民間有權(quán)享受的契約自由、交易自由的空間，在這個空間內(nèi)，任何行政部門都無權(quán)干預(yù)。不要一提金融，就想到政府要干預(yù)、要管制。
　　我們也可分析《基金法》的其他條款，但基本的傾向是一樣的，都是限制基金業(yè)者的權(quán)利空間、擴張行政監(jiān)管部門的權(quán)力范圍。雖然這部法律的用意是好的，是要幫助、促進基金業(yè)的發(fā)展，但實際出臺的法律卻會更多地制約這個新的行業(yè)的發(fā)展，限制了人們的創(chuàng)新空間。