中國企業(yè)赴美上市的門票易得，但在適應(yīng)美國法律制度和理念上，還有待提高。圖為2007年4月3日，美國紐約時報廣場的納斯達(dá)克大型電視屏幕，納斯達(dá)克股票交易所在中國北京“遙控”敲鐘開市。資料照片

    2004年以來，在美國遭遇集團(tuán)訴訟的中國上市公司數(shù)量，呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢。相當(dāng)數(shù)量的中國在美國上市企業(yè)曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件，法律專業(yè)人士表示，集團(tuán)訴訟已經(jīng)成為中國在美上市公司無法回避的風(fēng)險，有關(guān)企業(yè)應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。

　　集團(tuán)訴訟：美國法律制度中的“狠角色”

　　統(tǒng)計顯示，截至2009年底，中國在美國上市的企業(yè)總共為284家，曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件的公司包括中國人壽、江西賽維、僑興環(huán)球等25家，即8.8%的中國企業(yè)曾遭遇過集團(tuán)訴訟，而在納斯達(dá)克股票市場上這一比例更是高達(dá)17.2%。
　　浙江金道律師事務(wù)所從事海外訴訟業(yè)務(wù)的律師慎凱介紹，集團(tuán)訴訟，是指共同的受害方中的一人或數(shù)人為這個集團(tuán)提起訴訟，法院判決的效力作用于集團(tuán)的每一個人。
　　集團(tuán)訴訟制度是美國法律制度的“特產(chǎn)”，反映了美國法律制度與法律文化的獨特性。根據(jù)美國法律，集團(tuán)訴訟必須有100人以上的原告，賠償金額必須超過500萬美元，賠償理由必須相同或非常相似。由于從經(jīng)濟(jì)的角度，單個投資者因投資受到侵害，訴之于法律救濟(jì)手段不現(xiàn)實，集團(tuán)訴訟制度就為他們開辟了實現(xiàn)請求的道路。單個投資者的小額損害加在一起就成為巨額損害，作為違法案件，就巨額損害追究責(zé)任的可能性就相應(yīng)增加了。
　　SEC(theU.S.SecuritiesandExchangeCommission，美國證券交易委員會)是負(fù)責(zé)主要執(zhí)行證券法律的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，有權(quán)對證券違法行為采取暫停交易、終止上市等行政措施。由于SEC也沒有足夠的人員和資源來監(jiān)管所有的證券違法行為，因此近年來美國對上市公司施加的金錢懲罰中，大部分是通過證券集團(tuán)訴訟完成的。美國在司法程序和實體法上進(jìn)行鼓勵受害投資者提起集團(tuán)訴訟的設(shè)計，也為集團(tuán)訴訟提供了現(xiàn)實的保障。在20世紀(jì)70年代，聯(lián)邦法院的判例奠定了“市場欺詐理論”，受侵害的投資者不需要親自提供證詞，只要有記錄證明其交易時間是在虛假陳述之后，即可建立欺詐與交易的因果關(guān)系，這一理論的建立為證券集團(tuán)訴訟的啟動掃清了道路。

　　違反信息披露義務(wù)：中國赴美上市企業(yè)遭訴訟主因

　　記者了解，中國企業(yè)赴美上市最大的法律風(fēng)險是因違反信息披露義務(wù)而遭遇的集團(tuán)訴訟。
　　在部分中國公司看來，進(jìn)入美國資本市場的門票比在中國容易取得，因此在IPO募集資金后，缺乏信息持續(xù)披露理念，對信息披露總是抱著能少則少、能不披露就不披露的心態(tài)，而不是將其看作自己應(yīng)該主動承擔(dān)的一種義務(wù)和股東應(yīng)享有的一種權(quán)利。這種理念上的偏差，在美國迥異于中國的法律環(huán)境下，必然以矛盾和沖突的形式暴露出來。
　　2007年9月底，在納斯達(dá)克上市的南京中電電氣光伏有限公司因為未能披露原材料短缺遭遇的困難，在美國遭遇集體訴訟；同年11月底，史玉柱的“巨人網(wǎng)絡(luò)”和江南春的“分眾傳媒”在美國上市的公司遭到了來自同一家美國律師事務(wù)所的集體訴訟，起因是巨人和分眾的信息披露分別晚了19天和12天。在晶澳太陽能的案例中，起訴人聲稱被告對公司的財務(wù)狀況和運營結(jié)果給出了重大的虛假和誤導(dǎo)性報告。第九城市也因被認(rèn)為披露虛假的盈利信息以及隱瞞續(xù)簽《魔獸世界》代理合同的情況，遭到多項集體訴訟。
　　美國在對上市公司的監(jiān)管上有著全世界最嚴(yán)格、最完善的信息披露制度。美國證券監(jiān)管中對信息披露嚴(yán)格貫徹全面性、重大性的要求，這讓諸多中國赴美上市公司感到難以適從。全面性是指上市公司必須確保證券發(fā)行有關(guān)的一切信息的真實、全面、準(zhǔn)確，并對不實陳述所導(dǎo)致的投資者損失承擔(dān)法律責(zé)任。而重大性是指一個合理的投資者在作出相關(guān)投資決定時如果有實質(zhì)可能認(rèn)為某一事實是重要的，那么該事實就是重大的。與信息披露的嚴(yán)格要求相伴的是無處不在的法律責(zé)任。如果在信息披露中存在重大的不實陳述或誤導(dǎo)性信息，那么公司及相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員將承擔(dān)法律責(zé)任。
　　就追究責(zé)任的方式而言，既可以由SEC提起執(zhí)法訴訟，也可以由投資者提起私人證券訴訟，最典型的方式就是證券集團(tuán)訴訟。

　　應(yīng)采取多種措施化解法律風(fēng)險

　　中國赴美上市公司如何避免集團(tuán)訴訟，化解法律風(fēng)險。海外法律事務(wù)專家對此建議：
　　□如實公開企業(yè)的財務(wù)狀況、經(jīng)營結(jié)果和現(xiàn)金流量，保障信息披露的真實性和完整性。
　　為了保證信息披露的真實性和完整性，要完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。首先，充分學(xué)習(xí)研究美國信息披露的相關(guān)制度，嚴(yán)格遵守美國法律，對“重大性”披露問題引進(jìn)專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行研判。其次，完善股東表決制，在一定程度上平衡小股東與大股東之間的利益關(guān)系，以保障小股東的利益。再次，可以考慮建立董事問責(zé)制，以保證其以誠信、勤勉的態(tài)度履行公司職責(zé)。
　　□增加法務(wù)投資，防范集團(tuán)訴訟。
　　赴美上市的中國公司面臨著對當(dāng)?shù)胤�律陌生、披露制度繁雜等情形，因此必須有強(qiáng)有力的法務(wù)支撐，才能保證企業(yè)順利上市并維持穩(wěn)定，減少面臨集團(tuán)訴訟的法律風(fēng)險。建議有條件的公司，應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)聘任了解企業(yè)實際情況和中國國情、具有涉外法律經(jīng)驗的律師，同時在美國聘請熟悉資本市場法律及文化的律師作為法律顧問，由國內(nèi)外律師協(xié)同配合，時刻防范來自各方面的法律風(fēng)險。同時在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立法務(wù)部門，直接向總經(jīng)理負(fù)責(zé)，在法務(wù)資源管理等各方面進(jìn)行優(yōu)化準(zhǔn)備與科學(xué)配置。
　　□選擇實力雄厚的財務(wù)顧問，從前期降低集團(tuán)訴訟發(fā)生的可能性。
　　鑒于一部分集團(tuán)訴訟雖然發(fā)生在公司上市后，但針對的是上市過程中的信息披露等問題，因此，應(yīng)當(dāng)慎重考慮選擇優(yōu)質(zhì)的財務(wù)顧問。財務(wù)顧問在整個上市過程中協(xié)助企業(yè)完成一攬子投資融資服務(wù)，幫助企業(yè)設(shè)計改制與重組方案，進(jìn)行深層次改、重組，完善企業(yè)治理制度，使企業(yè)全面具備上市條件。
　　□充分應(yīng)用和解手段應(yīng)對集團(tuán)訴訟。
　　公司一旦在美國的證券集團(tuán)訴訟中遭遇敗訴，賠償責(zé)任巨大，潛在的賠償額可能達(dá)到數(shù)億美元，法院并可適用三倍的懲罰性賠償規(guī)則，對大多數(shù)中國赴美上市公司來說是毀滅性的打擊。即使明知原告的主張缺乏堅實基礎(chǔ)，堅持進(jìn)行訴訟往往也是不明智的：集團(tuán)訴訟一般周期較長，在三年內(nèi)結(jié)案的比例很低；訴訟成本高昂，每次開庭各個環(huán)節(jié)上的人都要到海外去，光訴訟費用通常高達(dá)數(shù)百萬美元。因此，一旦發(fā)生遭遇集團(tuán)訴訟的情況，在經(jīng)過富有經(jīng)驗的律師充分研究后，選擇和解是一種相對保險的選擇，更利于公司的未來發(fā)展。