入世后，越來越多的外資銀行開始向中國公民開放人民幣業(yè)務(wù)。新華社發(fā)

2007年4月9日，美國貿(mào)易代表蘇珊·施瓦布在華盛頓舉行的新聞發(fā)布會上展示一張電影《博物館之夜》的盜版DVD。當(dāng)天，蘇珊·施瓦布宣布，美國政府向世界貿(mào)易組織提出了針對中國的兩項貿(mào)易訴訟，分別指責(zé)中國打擊盜版不力和限制美國電影、音樂和圖書產(chǎn)品進(jìn)入本國市場。新華社/法新

2008年5月20日，中國律師張月姣(右)在瑞士日內(nèi)瓦世界貿(mào)易組織總部參加就職儀式。張月姣當(dāng)天正式宣誓就任世貿(mào)組織上訴機構(gòu)法官。 新華社記者劉國遠(yuǎn) 攝

    ●中國涉世案件數(shù)量上并不算多(不僅低于發(fā)達(dá)國家，也低于許多發(fā)展中國家)，但以主權(quán)者身份頻繁參加國際訴訟畢竟是一種全新的嘗試。

    ●要使條約文字變成真正的貿(mào)易利益，必然還有許多工作要做，包括按照國際游戲規(guī)則訴諸訴訟手段。

    ●WTO當(dāng)然是利益角逐場，然而與單純的實力政治不同，現(xiàn)行體制正在向合作理性回歸。

    中國自入世以來不知不覺已經(jīng)多次卷入WTO訴訟。
     WTO《爭端解決規(guī)則與程序諒解錄》(DSU)被公認(rèn)為是烏拉圭回合談判的最重要的成果之一，該諒解錄所確立的強制性司法訴訟程序使得WTO爭端解決機制備受關(guān)注，成員提交WTO爭端解決機構(gòu)(DSB)裁決的貿(mào)易爭端也與日俱增，不少發(fā)展中國家對爭端解決機制甚至表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)臒崆椤?
    發(fā)達(dá)國家作為爭端解決機制的傳統(tǒng)用戶也繼續(xù)“唱多”國際訴訟，如美國新任貿(mào)易代表柯克最近就表示美國將加大力度維護(hù)其在多邊貿(mào)易體制下的利益，必要時將毫不猶豫提起WTO訴訟以解決美中貿(mào)易爭端。

    爭端解決程序

    在WTO體制下，一個完整的爭端解決程序包括以下四個環(huán)節(jié)：磋商、專家組程序、上訴程序、裁決的執(zhí)行監(jiān)督程序。

    磋商

    根據(jù)DSU的規(guī)定，WTO成員因其他有關(guān)成員違反相關(guān)涵蓋協(xié)定或其他原因而遭受利益喪失或損害時可以向有關(guān)成員提出磋商請求。磋商請求須以書面形式提出，其中應(yīng)說明理由，包括列明被訴措施及相關(guān)法律依據(jù)。對于起訴方的磋商請求，被訴方應(yīng)予積極回應(yīng)，并適時進(jìn)行磋商。磋商的主要目的是通過溝通使當(dāng)事人對爭端所涉及的事實情況、法律問題及彼此的立場有一個較好的了解，并在此基礎(chǔ)上達(dá)成雙方滿意的解決辦法。
    在WTO框架下，磋商并非可有可無，而是整個爭端解決程序的有機組成部分和必經(jīng)階段。成員一旦提出磋商請求，實際上即是正式啟動WTO爭端解決機制。
    值得注意的是，與傳統(tǒng)的雙邊磋商或貿(mào)易談判不同，這里的磋商帶有較為明顯的多邊色彩。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，磋商請求及磋商中達(dá)成的和解方案均須通知WTO爭端解決機構(gòu)及相關(guān)的理事會和委員會，對和解方案WTO任何成員均可發(fā)表意見，也就是說，磋商實際上從一開始就受到多邊的監(jiān)控和約束；其次，磋商并非僅限于起訴方與被訴方之間，對磋商事項主張有重大貿(mào)易利益的WTO其他成員(第三方)征得被訴方同意后亦可加入磋商；再次，就磋商的程序事項而言，DSU有一些硬性要求，磋商各方必須遵守。例如根據(jù)DSU的規(guī)定，在起訴方提出磋商請求后，被訴方通常須在10天內(nèi)作出回應(yīng)，并在不超過30天的期限內(nèi)善意地進(jìn)行磋商，以達(dá)成雙方滿意的解決辦法。此外，WTO還直接為爭端各方提供斡旋、調(diào)解和調(diào)停服務(wù)，當(dāng)事人在磋商階段即可隨時要求采用，必要時WTO總干事亦可依職權(quán)為之。
    當(dāng)然，磋商的具體方面及能否成功最終仍取決于當(dāng)事人的意愿。若磋商不成功(包括被訴方未在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行磋商或調(diào)解失敗)，則起訴方可直接要求轉(zhuǎn)入專家組程序。

    專家組程序

    從專家組程序開始，WTO爭端解決程序進(jìn)入裁判階段。
    專家組的設(shè)立是自動的。根據(jù)DSU的規(guī)定，只要起訴方提出請求，則專家組最遲應(yīng)在該請求首次列入DSB議程之后的DSB會議上設(shè)立，除非DSB一致決定不設(shè)立專家組。這就是所謂“反向一致”原則。這一原則使得WTO對成員間的貿(mào)易爭端事實上享有強制司法管轄權(quán)。實踐中專家組通常是在提出磋商之后的60天至90天內(nèi)設(shè)立。專家組設(shè)立后，即可著手組建。專家組一般由3人組成，可從WTO秘書處置備的專家名單中遴選，具體人員組成多由WTO總干事在個案基礎(chǔ)上與有關(guān)方面磋商后決定。任職專家有專業(yè)性、獨立性等方面的要求，通常是國際貿(mào)易法方面的資深官員或?qū)＜覍W(xué)者。
    專家組的職能是對提交其審議的事項從事實及法律方面作出客觀評估，形成裁判結(jié)論，以協(xié)助DSB履行其依據(jù)相關(guān)涵蓋協(xié)定提出建議或作出裁決之職責(zé)。專家組的具體審理范圍須以當(dāng)事人的訴訟請求為限。
    專家組的具體裁判過程大致包括以下幾個步驟：(1)事實調(diào)查。包括開庭審理及其他調(diào)查取證活動。專家組通常提供兩次開庭機會，爭端各方有權(quán)在開庭前在專家組指定的期限內(nèi)提交書面陳述，并在庭審中進(jìn)行口頭陳述或辯論。專家組程序中有第三方參與的，第三方亦享有書面及口頭陳述權(quán)。除此而外，專家組還享有廣泛的庭外調(diào)查取證自由，有權(quán)從其認(rèn)為合適的渠道獲取相關(guān)信息、技術(shù)建議或?qū)＜诣b定意見。(2)合議。專家組在掌握必要的事實信息的基礎(chǔ)上秘密進(jìn)行合議。(3)報告發(fā)布。包括初始報告、中期報告及最終報告。專家組在審議爭端各方的陳述和辯論意見、完成事實調(diào)查之后，先將其報告草案中的事實描述性部分發(fā)給當(dāng)事人，后者應(yīng)在專家組指定的期限內(nèi)提交書面評論意見。期滿后專家組再發(fā)布完整的中期報告(包含事實認(rèn)定及裁判意見)，供當(dāng)事人評論。當(dāng)事人有不同意見的，可在規(guī)定的期限內(nèi)書面提出，請求專家組復(fù)議或與各方再次開會討論。當(dāng)事人未再提出新的評論意見時，中期報告即視為最終報告，向全體成員公開發(fā)布。
    對專家組報告，當(dāng)事人可提出上訴。未上訴的，根據(jù)反向一致規(guī)則，專家組報告即應(yīng)由DSB自動通過。

    上訴機構(gòu)程序

    上訴程序是WTO的一個創(chuàng)新。DSB設(shè)有由7人組成的常設(shè)上訴機構(gòu)，具體上訴案件每次由其中3人審理。上訴機構(gòu)成員任期4年，可連任一次，任職資格上有較高的專業(yè)性及獨立性要求。
    上訴機構(gòu)主要負(fù)責(zé)法律審，也即僅限審查當(dāng)事人上訴涉及的專家組報告中的有關(guān)法律問題和法律解釋。上訴審議通常秘密進(jìn)行。上訴機構(gòu)的裁決亦采報告形式。經(jīng)過審查，上訴機構(gòu)對專家組的法律結(jié)論可分別情形予以維持、修改或撤銷。
    上訴機構(gòu)報告為終局裁決，經(jīng)DSB自動通過后爭端各方即應(yīng)無條件接受。
    然而，另一方面，WTO爭端解決程序并未就此完結(jié)：由于國際貿(mào)易爭端的特殊性以及無論是專家組還是上訴機構(gòu)報告往往僅限對被訴措施的違法性作出認(rèn)定及建議敗訴方使該措施符合相關(guān)涵蓋協(xié)定，而對敗訴方如何執(zhí)行裁決和建議語焉不詳，因此，有關(guān)成員是否、何時及如何執(zhí)行DSB的建議和裁決往往懸而未決，并可能導(dǎo)致紛爭再起。由此引發(fā)出頗具特色的、復(fù)雜的執(zhí)行監(jiān)督程序。

    執(zhí)行監(jiān)督

    執(zhí)行監(jiān)督程序主要包括以下幾個方面：(1)自動執(zhí)行。包括自動立即執(zhí)行和在合理期限內(nèi)執(zhí)行。按DSU的規(guī)定，專家組或上訴機構(gòu)報告通過后30天之內(nèi)，敗訴方須向DSB通報其執(zhí)行意向。若立即執(zhí)行有困難，則敗訴方應(yīng)在約定或通過仲裁方式確定的合理期限內(nèi)執(zhí)行(仲裁確定的合理期限一般不超過15個月)。(2)補償。敗訴方未能在合理期限內(nèi)執(zhí)行DSB的建議和裁決的，應(yīng)即與其他相關(guān)成員談判以達(dá)成彼此滿意的補償方案。(3)中止減讓或報復(fù)。若在合理期限屆滿后20天內(nèi)仍未達(dá)成補償方案，則勝訴方可請求DSB授權(quán)報復(fù)(即授權(quán)其中止對敗訴方適用相關(guān)減讓義務(wù))，此時同樣適用反向一致規(guī)則，DSB應(yīng)自動授權(quán)報復(fù)。但若敗訴方對報復(fù)水平與報復(fù)方利益受損水平的相當(dāng)性持有異議，則應(yīng)先行提交仲裁，只有在仲裁機構(gòu)對報復(fù)水平的相當(dāng)性作出肯定性裁決之后才能請求授權(quán)報復(fù)。(4)持續(xù)執(zhí)行監(jiān)督。DSB對執(zhí)行情況實施持續(xù)監(jiān)督。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行問題自合理期限確定之日起6個月后仍未解決的，包括已提供補償或已中止減讓義務(wù)但未按DSB的建議使被訴措施與涵蓋協(xié)定相符的，則須一直列入DSB會議議程，且每次會議前敗訴方均應(yīng)提前提交其執(zhí)行進(jìn)展?fàn)顩r報告。

    平心看待中國的涉案

    中國入世8年來已卷入多起WTO案件。其中中國為原告的案件4起，主要是針對美國的貿(mào)易救濟措施；中國為被告的7起，主要是美歐等成員針對我國進(jìn)出口關(guān)稅、補貼、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、金融信息服務(wù)等貿(mào)易事項提起的指控。此外，中國還在許多案件中以第三方身份參加訴訟。從案件結(jié)果來看，有勝訴的，有和解的，也有敗訴的。
    這些案件或許給人一種復(fù)雜的感覺。尤其是敗訴的案件，目前在國內(nèi)已引起種種議論。涉世案件的發(fā)展趨勢是什么？案件不斷攀升的勢頭應(yīng)否及能否得到控制？敗訴又意味著什么？WTO訴訟到底能帶來什么？一句話，究竟應(yīng)如何看待WTO爭端解決機制？
    應(yīng)該說，有這樣那樣的疑慮是可以理解的。雖然中國涉世案件絕對數(shù)量上并不算多(不僅低于發(fā)達(dá)國家，也低于許多發(fā)展中國家)，但這些案件對中國有著不一樣的意義。以主權(quán)者身份頻繁參加國際訴訟畢竟是一種全新的嘗試。
    然而邁出這一步也是歷史的必然。中國入世的過程曾經(jīng)異常艱難，入世之后自然也不會完全是坦途。要使條約文字變成真正的貿(mào)易利益，必然還有許多工作要做，包括按照國際游戲規(guī)則訴諸訴訟手段。幾年前人們還在抽象地談?wù)揥TO對各行各業(yè)的挑戰(zhàn)和貿(mào)易自由化的好處。曾幾何時，這些正在被實實在在的訴訟所取代。可以預(yù)見的是，隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展和對外開放的推進(jìn)，中國涉世訴訟必將進(jìn)一步增加，并且這種訴訟無論是對政府經(jīng)濟政策、國內(nèi)法的實施還是對企業(yè)利益和競爭力的提升都將會產(chǎn)生廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

    WTO爭端解決機制：是訴訟機制，更是合作平臺

    訴訟幾乎是不可避免的。有訴訟及訴訟分勝敗均不是問題，問題是如何看待這種訴訟。實際上，WTO爭端解決機制并非純粹的訴訟機制，而是兼具合作平臺的意義。
    一方面，爭端解決程序的高度彈性表明現(xiàn)行制度框架并未將其作為純訴訟機制來對待。前已述及，WTO爭端解決機制具有較強的司法特征，但這并不意味著WTO成員只能按照固定的訴訟模式窮盡所有訴訟步驟和手段以解決爭端，也不意味著一旦裁決作出當(dāng)事人必須像通常執(zhí)行法院判決那樣嚴(yán)格地不折不扣地執(zhí)行。事實上無論在訴訟模式還是裁決的執(zhí)行方面WTO成員均享有充分的自由。DSU的許多規(guī)定(包括訴訟四階段)不過是作為默認(rèn)程序，當(dāng)事人完全可另作約定或安排。如當(dāng)事人無須用盡訴訟四階段，磋商階段能達(dá)成協(xié)議的，案件即告了結(jié)而無須進(jìn)入正式裁判階段。即使進(jìn)入裁判階段，當(dāng)事人仍可、專家組亦應(yīng)盡可能促成和解。訴訟中起訴方甚至可隨時要求中止專家組的工作。在執(zhí)行階段，當(dāng)事人可約定執(zhí)行的合理期限，可通過雙邊談判達(dá)成彼此滿意的補償方案。從實際情況來看，由于這些可能性的存在，執(zhí)行打折扣甚至根本不執(zhí)行的情況并不少見。如在FSC案中美國直到執(zhí)行的合理期限屆滿后49個月才執(zhí)行。在加拿大/巴西飛機補貼案中，雙方根本不執(zhí)行，結(jié)果均被授權(quán)報復(fù)。再如許多案件中當(dāng)事人的執(zhí)行辦法是以某種新措施進(jìn)行補救，而并不直接撤銷被訴措施，由此往往引發(fā)是否存在有效執(zhí)行措施的爭端。美國的貿(mào)易補救法案經(jīng)常被訴，美國也屢屢敗訴，但其被訴法案照樣大行其道。
    另一方面，WTO爭端解決機制對多邊合作的強調(diào)和依賴卻有增無減。這主要體現(xiàn)在：其一，根據(jù)DSU的規(guī)定，成員間貿(mào)易爭端須納入DSB多邊體制解決，在多邊程序作出處理之前任何成員均不得采取單邊行動，比如不得單邊認(rèn)定對方違法、不得單邊決定采取報復(fù)措施等；其二，這種多邊體制具有高度的實用性，成員基于利益喪失或減損的考慮即可提起爭端解決程序，而并不受被訴措施是否違法或是否有實際損害的影響，專家組及上訴機構(gòu)在實際裁判時也并非總是拘泥于法律條文。事實上，專家組及上訴機構(gòu)的許多裁決表明，規(guī)則并非僵硬的、一成不變的，而是可以討論的、可以談判的，甚至可以改寫的，當(dāng)然，前提是要在多邊的程序框架內(nèi)進(jìn)行。這實際上是鼓勵成員積極利用DSB多邊體制，導(dǎo)致幾乎任何問題均可以提交DSB討論。DSB處理過的許多案件就并無相當(dāng)?shù)膶嶋H貿(mào)易量基礎(chǔ)，如荷爾蒙案、海龜案、美國伯頓案、301條款案等。此外，值得一提的是，與以前GATT時代發(fā)展中國家很少訴諸爭端解決機制不同，目前許多發(fā)展中國家在采用WTO爭端解決程序方面相當(dāng)活躍，有的國家還試圖通過在DSB的勝訴來強化其在多哈談判中的地位。
    可見WTO爭端解決機制是一種訴訟機制，更是一種合作平臺。在這里，合作、協(xié)商、談判甚至高于單純的訴訟勝負(fù)，過程甚至比結(jié)果更重要。在這里，訴訟被賦予一種新的意義，訴訟是合作的一部分，最終勝出的不一定是通常訴訟意義上的勝訴方。WTO當(dāng)然是利益角逐場，然而與單純的實力政治不同，現(xiàn)行體制正在向合作理性回歸，實力、政治意愿、訴訟技戰(zhàn)術(shù)諸多因素在多邊合作的框架內(nèi)共同發(fā)揮著作用。這或許正是WTO爭端解決機制的成功之處。

 作者簡介

        劉漢富，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士，德國明斯特大學(xué)法學(xué)博士。曾任德國慕尼黑大學(xué)、英國倫敦大學(xué)訪問學(xué)者，主攻國際經(jīng)濟法，現(xiàn)任國家法官學(xué)院副教授，WTO研究中心副主任，中國法學(xué)會WTO研究會理事。