不久前，國美電器公司以違反離職協(xié)議為由，對陳曉提起訴訟。2011年3月，陳曉辭去國美電器控股有限公司董事會主席職務(wù)。5月10日，一家財經(jīng)媒體發(fā)表《國美事件再露面
陳曉大爆國美財務(wù)漏洞》的文章。國美電器公司隨后以違反離職協(xié)議為由，對陳曉提起訴訟。
目前，原被告雙方就陳曉是否違反離職協(xié)議的問題始終各執(zhí)一詞，雙方的離職協(xié)議究竟包括什么內(nèi)容，旁人不得而知，陳曉是否發(fā)表原告所述言論，尚不能確認(rèn)。但該案引申出的公司法問題——董事離任后的義務(wù)，卻值得人們注意和重視。
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公司法中所規(guī)定的董事義務(wù)大多針對董事任職期間，然而，董事離任后，其在公司任職時的影響并不必然因其離職而自動終止，還有可能泄漏或利用所掌握的公司商業(yè)秘密、商業(yè)機(jī)會，甚至可能實(shí)施侵犯公司權(quán)益的行為。這就引出董事離任后的義務(wù)問題，即董事在離開董事職位后對公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。
董事離任后為何要承擔(dān)義務(wù)，有四個法理上的理由：
誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則是民法的基本原則，也被稱為民法的帝王條款。誠實(shí)信用原則的基本含義是，當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)講信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益。董事離任以后，應(yīng)適用誠實(shí)信用原則解釋離任董事在有關(guān)法律活動中對公司所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。
后契約義務(wù)
將公司與董事之間的關(guān)系確立為民法中的委任關(guān)系的前提下，董事離任后的義務(wù)就可以用后契約義務(wù)理論來解釋。根據(jù)《合同法》第92條的規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。董事與公司之間的委任關(guān)系雖然在董事離任后終止，但其仍需根據(jù)誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣來承擔(dān)《合同法》規(guī)定的這些法定義務(wù)。
信義義務(wù)
英美法系國家傳統(tǒng)理論多以信義義務(wù)作為董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為公司與董事之間是信義關(guān)系，董事應(yīng)當(dāng)根據(jù)其受信人的身份，對公司承擔(dān)信義義務(wù)(注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù))。信義關(guān)系建立在信任和信賴的基礎(chǔ)上，董事離任雖然某種程度上改變了這種信任和信賴關(guān)系，但基于公司利益保護(hù)的需要以及董事離職后仍然掌控某些公司資源或者保持控制力、影響力等客觀現(xiàn)實(shí)，有必要在某些情況下推定這種信任和信賴關(guān)系在董事離任后存續(xù)。因此，離任董事也要對公司承擔(dān)信義義務(wù)。
雇員的義務(wù)
雇員身份喪失后承擔(dān)的義務(wù)可以建立在合同的基礎(chǔ)上，即雇主同離職雇員締結(jié)合同，合理限制雇傭關(guān)系結(jié)束后雇員與雇主之間的競爭，以及保守雇主的商業(yè)秘密等。就董事而言，其除了作為董事的身份以外，還可以被看做公司的雇員。因此，董事在離職后應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)某些離職雇員應(yīng)盡之義務(wù)。
董事離任之后的義務(wù)，具體而言有以下幾個：
保密義務(wù)
國內(nèi)學(xué)者將董事任職期間所掌握的公司商業(yè)秘密分為兩類，即一般保密信息和重要商業(yè)秘密。董事離職后，如果沒有明示合同，對一般保密信息不負(fù)任何義務(wù)，因?yàn)檫@類信息是董事離職后謀求生存的必要條件，放松對這類信息的保密要求也是對董事勞動權(quán)的保障。但對重要商業(yè)秘密，不論是否存在明示合同，董事都負(fù)有默示的保密義務(wù)。至于何為重要商業(yè)秘密，可以通過公司章程、保密合同等契約的方法予以明確。
董事離任后的保密義務(wù)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是，不得利用在職期間獲得的重要商業(yè)秘密，包括不得在為原公司的競爭對手工作或提供服務(wù)等時利用該類信息；二是，不得泄露公司的重要商業(yè)秘密。
在國美電器訴陳曉違反離職協(xié)議案中，雙方爭執(zhí)的焦點(diǎn)之一就是國美電器財務(wù)狀況、經(jīng)營模式等的報道是否為陳曉所披露，這就涉及陳曉是否違反保密義務(wù)的問題。
競業(yè)禁止義務(wù)
競業(yè)禁止也稱競業(yè)限制，是指禁止特定雇員在任職期間或離任后一定時期內(nèi)利用在原單位獲得的技能、知識等與原單位競爭，從而保護(hù)原單位不會因技能、知識等被泄露而在市場競爭中遭受損失的一項(xiàng)法律制度。競業(yè)禁止分為兩種：一種是法定競業(yè)禁止，適用時不區(qū)分具體情況，一定要限制競業(yè)禁止的場合，如中國《公司法》針對在職董事規(guī)定的義務(wù)，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；另一種是約定競業(yè)禁止，通過競業(yè)禁止協(xié)議確定禁止競業(yè)的領(lǐng)域、地域、時間以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
不得自我交易的義務(wù)
董事的自我交易又稱抵觸利益交易，指公司董事直接與公司之間進(jìn)行的交易，以及董事以任何其他方式間接進(jìn)行的與公司有關(guān)的交易。董事離任后，為防止其在任期間利用職權(quán)，為離任以后的交易創(chuàng)造有利條件，從而損害公司的利益，英美法系國家的判例將董事不得自我交易的義務(wù)延伸至其離任后。在判例中，董事離任后承擔(dān)不得自我交易的義務(wù)主要存在于以下情形：董事在其任職期間已經(jīng)實(shí)施了構(gòu)成義務(wù)違反的行為，并且其離職是為了獲得其義務(wù)違反前行為所得的利益，或在其離職以后實(shí)施了某些類似于他是董事時的義務(wù)違反的行為。
不得策反公司重要職員的義務(wù)
不得策反公司重要職員的義務(wù)，是指董事在離任以后不得利用其在公司的職務(wù)影響策反公司重要職員，威脅公司的人才庫，從而損害公司的利益。董事離任時策反公司重要職員表現(xiàn)為：將公司重要職員勸誘至其他公司，或者勸誘公司重要職員集體辭職等。重要職員是指與公司的生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營管理、科研開發(fā)等密切相關(guān)的人員，如董事、經(jīng)理、生產(chǎn)骨干、營銷業(yè)務(wù)員、科研開發(fā)人員等。
不得利用公司商業(yè)機(jī)會的義務(wù)
未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，即不得篡奪公司機(jī)會的義務(wù)，這是中國《公司法》所規(guī)定的董事任職義務(wù)。然而，離任董事承擔(dān)的保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)以及限制自我交易的義務(wù)等，并不足以防止公司商業(yè)機(jī)會的流失，因?yàn)樯虡I(yè)機(jī)會容易因董事離任而被帶走。因此，在很多國家的立法中，不得篡奪公司商業(yè)機(jī)會的義務(wù)也被延伸至董事離任后的合理期限內(nèi)。
1994年，天津市河西區(qū)人民法院審理天津努德萊斯巴食品有限公司訴李紹昌違反保密協(xié)議侵犯其技術(shù)秘密糾紛案。公司與作為董事的李紹昌簽訂了保密協(xié)議，約定李紹昌不得泄露其機(jī)密，并在離開公司兩年內(nèi)不能在生產(chǎn)經(jīng)營類似產(chǎn)品或競爭產(chǎn)品的單位工作。法院認(rèn)定該保密協(xié)議有效。
2005年，北京市海淀區(qū)法院審理北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司訴陳晉蘇等不正當(dāng)競爭糾紛。陳晉蘇是大洋公司董事，大洋公司章程第80條第1款第4項(xiàng)規(guī)定董事在任職期間及之后的兩年內(nèi)，不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動。而且陳晉蘇曾在大洋公司提供的《關(guān)于執(zhí)行<中國科學(xué)院保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定>的保證書》中承諾：在調(diào)離公司兩年之內(nèi)不從事與本企業(yè)相競爭的行業(yè)。陳晉蘇在離開大洋公司8個月后就到與大洋公司生產(chǎn)經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的索貝公司任職。法院首先認(rèn)定支付補(bǔ)償費(fèi)是構(gòu)成競業(yè)禁止條款有效的必要條件，之后判決陳晉蘇違反了競業(yè)禁止義務(wù)。
然而，在2003年二審終審的鄭振忠與廣東星光機(jī)電公司董事?lián)p害公司利益糾紛案中，佛山市中級法院認(rèn)為，董事離職后到與原公司經(jīng)營同類產(chǎn)品的公司工作并為其開發(fā)新產(chǎn)品的行為并不違反競業(yè)禁止義務(wù)。
由此可見，中國司法實(shí)踐中對董事離任后是否承擔(dān)義務(wù)的態(tài)度不一。在通過合同的方式確定董事離任后對公司承擔(dān)義務(wù)的情況下，應(yīng)首先審查合同的有效性，審查的因素包括：合同對董事行為限制的程度、董事因行為限制所獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)暮侠硇�、董事一般勞動�?quán)的保障、是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等。如果合同的有效性得到確認(rèn)，就應(yīng)當(dāng)依照合同的約定來判定離任董事是否違反義務(wù)。
然而，在沒有簽訂此類合同或者合同效力受到質(zhì)疑的情況下，離任董事是否應(yīng)承擔(dān)法定的義務(wù)、承擔(dān)哪些法定義務(wù)以及如何承擔(dān)？中國《公司法》已將“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”作為立法宗旨，而董事離任后的某些行為確實(shí)會損害公司的利益，因此，應(yīng)當(dāng)增加董事離任后義務(wù)的規(guī)定。
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[相關(guān)鏈接]
我國公司法中的董事離任后義務(wù) |
我國《公司法》第148條第l款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)�！�
這在法律的層面上首次明確提出了公司董事的義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。并且在第148條第2款和第149條具體規(guī)定了董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容。但這些規(guī)定并沒有明確上述義務(wù)是否適用于董事離任以后的一段期間內(nèi)。而從《公司法》第150條的規(guī)定來看，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”“執(zhí)行職務(wù)”的措辭表明，公司法中董事義務(wù)的規(guī)定僅針對董事在任期間。
1994年，原國家證券委、國家體改委聯(lián)合發(fā)布的《到境外上市公司章程必備條款》第118條提及董事離任后的義務(wù)：公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員所負(fù)的誠信義務(wù)不一定因其任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關(guān)系在何種情形和條件下結(jié)束。
《上市公司章程指引》第101條對董事離任義務(wù)做了一般規(guī)定：董事辭職生效或者任期屆滿，應(yīng)向董事會辦妥所有移交手續(xù)，其對公司和股東承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，在任期結(jié)束后并不當(dāng)然解除，在本章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效。然而，這兩條關(guān)于董事離任后義務(wù)的規(guī)定也有明顯的局限性：(1)這些規(guī)定僅適用于上市公司，非上市股份公司和有限責(zé)任公司無法直接適用該規(guī)定。(2)《上市公司章程指引》中關(guān)于董事離任后忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定僅在“章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效”，這意味著公司章程應(yīng)當(dāng)規(guī)定董事辭職生效或者任期屆滿后承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)的具體期限，否則也很難適用。(3)《到境外上市公司章程必備條款》完全排除了公司章程的自治權(quán)，將董事離任后的義務(wù)確定為法定義務(wù)，但過于原則和抽象。
在公司法規(guī)范之外，董事的某些離任義務(wù)，如競業(yè)禁止義務(wù)、保密義務(wù)，還是能夠找到一定的規(guī)范依據(jù)的。
勞動部1996年發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)(不超過三年)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
國家科委1997年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。